Prix de transfert et contrôle fiscal : comment maîtriser les risques liés aux nouvelles obligations de transparence ?

Découvrez ci-dessous "La question du dirigeant" du 17 novembre 2009, rédigée par Pierre Escaut, Avocat Associé, responsable du département prix de transfert de Landwell et Associés

A lire dans le quotidien Les Echos, dans la rubrique Management, page 14

Prix de transfert et contrôle fiscal : comment maîtriser les risques liés aux nouvelles obligations de transparence ?

Lutter contre l'évasion fiscale par plus de transparence sur les prix de transfert, tel est l'objectif du projet de loi renforçant les obligations de documentation dès le 1er janvier 2010. Et peu d'entreprises, grandes ou PME appartenant à un grand groupe, y échapperaient !

Pour justifier les prix de transfert, il faudra désormais être en mesure de fournir au vérificateur :
–   une documentation précise et étoffée,
–   et ce dès le 1er jour du contrôle (et non quelques mois après le début).
Sous peine de lourdes sanctions, ou pire encore, au risque de redressements arbitraires sans limite de montants...

Comment préparer cette documentation à moindre coût ?
Quelques pistes :
–  réaliser une cartographie des flux intragroupes permettant de calibrer la documentation selon son importance,
–  constituer une équipe pluridisciplinaire avec des juristes, comptables, contrôleurs de gestion, etc. facilitant la collecte des données requises,
–  élaborer une documentation générique utilisable par la majorité des sociétés pour être adaptée localement,
–  et intégrer la mise à jour de la documentation dans les procédures de contrôle interne.

Une telle démarche présenterait le double avantage de relever d'une bonne gestion et de limiter les risques de redressement en cas de contrôle ...
À condition de l'anticiper dès maintenant ! À la notification d'un contrôle fiscal, il sera trop tard.

• En quoi de nombreuses entreprises, petites ou grandes, ne peuvent y échapper ?

Aucun doute, de très nombreuses sociétés seraient dans l'obligation de se soumettre aux nouvelles obligations documentaires. Pour preuve, seraient notamment concernées :
-  toute grande société dont le chiffre d'affaires annuel hors taxes ou l'actif brut figurant au bilan est supérieur ou égal à 400 M €,
-  toute société, quelle que soit sa taille, filiale à plus de 50% ou mère à plus de 50 % d'une société remplissant cette condition de taille de 400 M€. Et peu importe que la détention soit directe ou indirecte.

Autant dire que toutes les sociétés, y compris des PME appartenant à de grands groupes seraient touchées. En effet, il suffit que l'une au moins des sociétés du groupe satisfasse au critère de taille mentionné plus haut pour que toutes les sociétés actionnaires ou filiales à plus de 50% soient soumises aux nouvelles obligations documentaires.

Seules les entreprises ne faisant pas partie de tels groupes resteraient soumises aux règles actuelles, moins contraignantes.

• Quelles nouvelles contraintes de documentation dès le 1er janvier 2010 ?

Une documentation à la disposition du vérificateur dès le premier jour du contrôle…

Aujourd'hui, plusieurs mois peuvent s'écouler entre le début du contrôle et la date de remise de la documentation.
Demain, le contribuable devrait être en mesure de présenter sa documentation dans le cadre d'un contrôle fiscal dès la première demande du vérificateur donc éventuellement dès le premier jour du contrôle.
A défaut, il s'exposerait à une mise en demeure de produire la documentation dans un délai d'un mois éventuellement prorogeable d'un seul mois supplémentaire.

Certes, il pourrait établir la documentation dans l'urgence, néanmoins, en pratique il est souvent difficile de documenter les prix de transfert a posteriori, les informations nécessaires risquant de ne plus être disponibles. Par ailleurs, le contribuable s'en trouverait fragilisé pour la suite du contrôle…

…sous peine de lourdes sanctions et surtout de redressements arbitraires

En cas de non respect des obligations documentaires, l'entreprise se verrait appliquer une pénalité égale à 5% des bénéfices réputés transférés à l'étranger et redressés, avec un minimum de 10.000 € par exercice vérifié. Actuellement, seule la pénalité de 10.000 € est susceptible de s'appliquer.

Cependant le principal risque ne réside pas tant dans ces pénalités, mais davantage dans des redressements arbitraires, reposant sur des informations parcellaires entre les mains de l'administration et donc susceptibles d'atteindre des montants particulièrement élevés.

Et de surcroît, cette pénalité resterait due même si l'entreprise demeure déficitaire après redressement et n'a pas d'impôt sur les sociétés à verser.

Une documentation étoffée sur la société et sur son groupe

Deux catégories d'information sont requises :
-  des informations générales sur le groupe décrivant notamment les activités et transactions entre les sociétés du groupe et la politique de prix de transfert ;
-  et des informations spécifiques à la société considérée expliquant son activité et justifiant sur cette base la méthode de prix de transfert appliquée. En outre, elle devrait inclure des données financières de sociétés indépendantes comparables pour expliquer les niveaux de marge retenus.

Si le projet de loi précise le contenu de la documentation, en revanche il n'impose pas de format particulier, ce qui laisserait une certaine marge d'appréciation aux entreprises quant à la façon de présenter la documentation.

• Comment préparer la documentation de manière optimale ?

Initier dès maintenant le chantier
La constitution d'une documentation est un exercice généralement lourd susceptible de s'étaler sur plusieurs mois. Or les nouvelles obligations de documentation seraient applicables dans le cadre de contrôles fiscaux relatifs à des exercices ouverts dès le 1er janvier 2010, soit pour des contrôles fiscaux qui interviendront à compter de 2011.
Il est donc recommandé d'anticiper l'application des nouvelles règles en réfléchissant dès maintenant aux modalités de mise en place d'une documentation.

Elaborer une cartographie des flux intragroupes
Les entreprises ont tout intérêt à définir le périmètre des flux à documenter en distinguant le cas échéant les flux importants et les flux avec des enjeux moindres. Ainsi, le groupe sera en mesure de calibrer le niveau de détail de la documentation en fonction de l'importance des transactions intragroupes.

Mettre en place une équipe pluridisciplinaire
L'élaboration de la documentation implique la participation de personnes issues de plusieurs fonctions de l'entreprise. Quelques exemples : le service juridique fera l'inventaire des contrats entre les sociétés, le département comptable s'assurera de la disponibilité des factures et autres justificatifs des transactions, le service de contrôle de gestion mettra à disposition des analyses de marge par entité, etc.

Intégrer la mise à jour et le suivi de la documentation dans les procédures de contrôle interne
La documentation doit être mise à jour notamment lors des changements dans les flux intragroupes, des modifications des prix de transfert, à la suite de restructurations impactant les activités des entités et leurs relations, etc.

Elaborer une documentation générique pour réduire les coûts
Dans de nombreux pays de l'OCDE, les dispositions réglementaires en matière de documentation de prix de transfert sont globalement comparables. Ainsi, une documentation générique ou
« Master file » peut être établie dans un premier temps par le groupe et adaptée localement ensuite par chacune des sociétés du groupe.
Outre une réduction des coûts, cette approche assure la cohérence de l'ensemble de la documentation du groupe.

• Quels avantages les entreprises peuvent-elles tirer de ce dispositif ?

Ce dispositif marque certes un renforcement de l'arsenal législatif mais présente des avantages indéniables :

-  Le fait de disposer d'une méthode de prix de transfert, et pouvoir la justifier dans le cadre d'une documentation, et non a posteriori, relève de la bonne gestion, indépendamment de toute obligation fiscale.
-  Les nouvelles règles sont plus contraignantes en termes de délai et de contenu mais peuvent s'avérer en définitive favorables aux contribuables. En effet, la réduction des délais de présentation de la documentation conduit le contribuable à anticiper le contrôle fiscal et ainsi éviter des situations délicates où la documentation est à établir dans l'urgence et rétrospectivement pendant le contrôle. Quant aux règles sur le contenu, elles ont le mérite d'encadrer les demandes de l'administration.
-  Les obligations documentaires requises sont fondées sur des règles de bon sens et ne constituent que la formalisation des étapes nécessaires à la détermination des prix de transfert. Celle-ci implique de toute façon de comprendre l'activité de la société considérée et des parties liées, et une analyse économique.

En conclusion, les nouvelles règles de documentation renforcent l'arsenal législatif dont dispose l'administration pour s'assurer que les prix de transfert sont des prix de marché.
Plus que jamais, il est donc important de ne pas attendre un contrôle fiscal pour mettre en place une documentation justifiant les prix de transfert. Il conviendra de réfléchir à une approche limitant les coûts, par exemple à travers une documentation générique adaptable localement, et en calibrant la documentation en fonction de l'importance des transactions.
Une telle démarche relève de la bonne gestion et devrait permettre de limiter les risques de redressement en cas de contrôle.