Loi de finances pour 2011 / Modification des critères d’appréciation des règles de sous-capitalisation / Financements garantis par des entreprises liées

Paris, 23 décembre 2010 - Visualiser l'eAlerte

La Loi de finances adoptée par le Parlement comporte un dispositif important, introduit par amendement au Sénat, qui durcit les dispositions du Code général des impôts (CGI) en matière de sous-capitalisation. L’objectif mis en avant était d’inclure dans le dispositif les intérêts servis au titre de prêts qui, bien qu’accordés par un établissement financier, correspondent en fait à une opération dite de « back to back ». Cela étant, la rédaction du texte va au-delà de l’objectif proclamé.

Ce texte prévoit que seront désormais assimilés à des intérêts servis à une entreprise liée, et donc soumis aux seuils de sous-capitalisation de l’article 212 du CGI, les intérêts qui rémunèrent des sommes laissées ou mises à disposition lorsque le remboursement de celles-ci est garanti par une sûreté accordée par une entreprise liée au débiteur, ou par une entreprise dont l'engagement est garanti par une sûreté accordée par une entreprise liée au débiteur, et ceci à proportion de la part des sommes dont le remboursement est ainsi garanti.

Lorsque le remboursement est garanti par une sûreté réelle, la part des sommes dont le remboursement est garanti est égale au rapport entre la valeur du bien à la date où la sureté a été constituée sur lui et le montant initial des sommes laissées ou mises à disposition, rapport qui serait révisé en cas de modification de la convention constituant la sûreté. Cette disposition , destinée à ne pas prendre en compte une éventuelle augmentation de la valeur du bien postérieurement à la constitution de la garantie, risque toutefois de soulever des difficultés pratiques de collecte de l’information pertinente.

Les nouvelles dispositions ne seront pas applicables aux sommes laissées ou mises à disposition :

• soit, à raison d'obligations émises dans le cadre d'une offre au public (nouveau nom de l’appel public à l’épargne) ou d’une réglementation étrangère équivalente, ce qui exclut les placements privés ;
• soit, pour leur fraction, dont le remboursement est exclusivement garanti par le nantissement des titres du débiteur ou de créances sur ce débiteur ou des titres d’une société détenant directement ou indirectement le débiteur lorsque le détenteur de ces titres et le débiteur sont membres d’une même intégration fiscale; cette exception ne s’appliquera donc pas notamment lorsqu’une société étrangère accordera un nantissement sur les titres de sa filiale française en vue de garantir le prêt bancaire accordé à celle-ci ;
• soit, à la suite du remboursement d'une dette existante, rendu obligatoire par la prise de contrôle du débiteur, dans la limite du capital remboursé et des intérêts échus à cette occasion ; cette exception permettra notamment le refinancement d’opérations de LBO secondaires après le 1er janvier 2011 sans que ces dernières tombent dans le champ d’application du nouveau dispositif ;
• soit, à raison d’emprunts contractés antérieurement au 1er janvier 2011 à l’occasion d’une opération d’acquisition de titres ou de son refinancement (clause dite de « grand-père »).
  Ces nouvelles dispositions anti-abus sont applicables aux exercices clos à compter du 31 décembre 2010. En conséquence, les sociétés (excepté celles qui bénéficient de la clause dite de « grand-père ») seront soumises à ces nouvelles dispositions au titre de leur exercice 2010 c'est-à-dire de façon rétroactive. 

L’industrie du LBO ne sera concernée par ces nouvelles dispositions qu’à compter du
1er janvier 2011 (à l’exclusion d’opérations de refinancement de LBO secondaire dans le cadre d’un changement de contrôle). Les financements « corporate » et immobiliers sont en revanche pleinement impactés par le nouveau dispositif et de façon rétroactive.

Finance Act 2011 / Changes in the thin capitalisation regime and rules regarding the provision of guarantees by related parties
Ce texte prévoit que seront désormais assimilés à des intérêts servis à une entreprise liée, et donc soumis aux seuils de sous-capitalisation de l’article 212 du CGI, les intérêts qui rémunèrent des sommes laissées ou mises à disposition lorsque le remboursement de celles-ci est garanti par une sûreté accordée par une entreprise liée au débiteur, ou par une entreprise dont l'engagement est garanti par une sûreté accordée par une entreprise liée au débiteur, et ceci à proportion de la part des sommes dont le remboursement est ainsi garanti.

Lorsque le remboursement est garanti par une sûreté réelle, la part des sommes dont le remboursement est garanti est égale au rapport entre la valeur du bien à la date où la sureté a été constituée sur lui et le montant initial des sommes laissées ou mises à disposition, rapport qui serait révisé en cas de modification de la convention constituant la sûreté. Cette disposition , destinée à ne pas prendre en compte une éventuelle augmentation de la valeur du bien postérieurement à la constitution de la garantie, risque toutefois de soulever des difficultés pratiques de collecte de l’information pertinente.

Les nouvelles dispositions ne seront pas applicables aux sommes laissées ou mises à disposition :

• soit, à raison d'obligations émises dans le cadre d'une offre au public (nouveau nom de l’appel public à l’épargne) ou d’une réglementation étrangère équivalente, ce qui exclut les placements privés ;
• soit, pour leur fraction, dont le remboursement est exclusivement garanti par le nantissement des titres du débiteur ou de créances sur ce débiteur ou des titres d’une société détenant directement ou indirectement le débiteur lorsque le détenteur de ces titres et le débiteur sont membres d’une même intégration fiscale; cette exception ne s’appliquera donc pas notamment lorsqu’une société étrangère accordera un nantissement sur les titres de sa filiale française en vue de garantir le prêt bancaire accordé à celle-ci ;
• soit, à la suite du remboursement d'une dette existante, rendu obligatoire par la prise de contrôle du débiteur, dans la limite du capital remboursé et des intérêts échus à cette occasion ; cette exception permettra notamment le refinancement d’opérations de LBO secondaires après le 1er janvier 2011 sans que ces dernières tombent dans le champ d’application du nouveau dispositif ;
• soit, à raison d’emprunts contractés antérieurement au 1er janvier 2011 à l’occasion d’une opération d’acquisition de titres ou de son refinancement (clause dite de « grand-père »).
  Ces nouvelles dispositions anti-abus sont applicables aux exercices clos à compter du 31 décembre 2010. En conséquence, les sociétés (excepté celles qui bénéficient de la clause dite de « grand-père ») seront soumises à ces nouvelles dispositions au titre de leur exercice 2010 c'est-à-dire de façon rétroactive. 

L’industrie du LBO ne sera concernée par ces nouvelles dispositions qu’à compter du
1er janvier 2011 (à l’exclusion d’opérations de refinancement de LBO secondaire dans le cadre d’un changement de contrôle). Les financements « corporate » et immobiliers sont en revanche pleinement impactés par le nouveau dispositif et de façon rétroactive.

Tax eAlert

Finance Act 2011 / Changes in the thin capitalisation regime and rules regarding the provision of guarantees by related parties 

Recently passed by the French Parliament, Finance Act 2011 has brought with it stricter provisions with regard to the French thin capitalisation (“thincap”) regime. During the debating of the legislation in the Senate, it was stated that one of the objectives of the Act was to bring within the scope of the new rules, interest paid on those loans which, although provided by a financial institution, are in fact closer to so-called "back to back” loans. The wording of the final Act goes beyond this stated objective.

The Act sets out that where interest is paid on a bank loan, and security for the repayment of that loan is provided either by a related party, or by a party whose commitment is itself secured by another company (which is also related to the debtor), then the proportion of interest which is payable on that part of the bank loan which is secured in this way will potentially be treated as interest paid to a related party and, therefore, subject to the thincap thresholds of Article 212 of the Tax Code.
 
When repayment of the loan is guaranteed by security in rem provided by a related party, the portion of the loan which is guaranteed is determined according to the following ratio: value of the asset at the date on which the security has been constituted and the initial amount of the financing. This ratio which is “tainted” in this way should have to be revised if the agreement for provision of the security in rem is subsequently amended. This rule aims at not taking into account any  further increase in value of the asset which represents the security in rem.but its application is likely to cause practical difficulties with regard to the collection of relevant information.

The new provisions will not apply where the loan :

• either takes the form of a bond issued by way of a public offering or under equivalent foreign regulations, although this excludes private placements;
• or it is guaranteed by a related party solely by way of a pledge of shares in the debtor, or security over the debtor’s receivables, or shares in a company directly or indirectly owning the debtor so long as the holder of such shares and the debtor are members of the same tax group; as a result, this exception will not apply in particular where a foreign company grants a pledge of shares in its French subsidiary to guarantee the bank loan granted to it;
• or it is obtained in the context of a refinancing to allow the debtor to complete the mandatory repayment of a pre-existing debt, which is required as a result of a direct or indirect takeover of the debtor (allowed up to the amount of the loan principal repaid and accrued interest to that date); this exception should allow the refinancing of secondary LBOs after 1 January 2011 without the refinanced loans falling within the scope of the new provisions;
• or it has been obtained prior to 1 January 2011 in connection with an acquisition of securities or the refinancing of such acquisition debt (the so called “grandfathering” provision).

These new anti-abuse provisions are applicable to fiscal years ending on December 31, 2010. As a result, companies (except those benefitting from the grandfathering provisions) may be subject to the new rules for their 2010 accounting periods, that is to say the provisions will have retroactive effect.

The LBO market will only be affected by these new provisions with effect from 1 January 2011 (excluding the refinancing of secondary LBOs in the context of a change of control). On the other hand, corporate and real estate financing operations are fully impacted by the new provisions and with retroactive effect.

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