Fusions, scissions et apports partiels d’actifs : nouvelles mesures de publicité préalable - incidences sur les opérations à réaliser d’ici la fin 2011

Paris, 21 novembre 2011 - Visualiser l'eAlerte

Un décret vient de modifier le régime de la publicité préalable aux fusions, scissions et apports partiels d’actifs, réalisés par les sociétés commerciales, qu’elles soient cotées ou non (décret n° 2011-1473 du 9 novembre 2011 pris en application de la loi n° 2011-525 du 17 mai 2011 de simplification et d’amélioration du droit).

La mise en œuvre de ces nouvelles mesures qui sont d’application immédiate, peut remettre en cause la réalisation des opérations en cours d’ici la fin 2011 pour les raisons exposées ci-après.

Quelles sont les nouveautés significatives apportées par le décret en ce qui concerne la publicité du projet de fusion ?

• Le décret prévoit que le projet de fusion fait l’objet d’un avis inséré par chacune des sociétés parties à l’opération au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales (BODACC) et non plus dans un journal d’annonces légales, et cela 30 jours au moins (au lieu d’un mois) avant la date de la première assemblée générale appelée à statuer sur le projet de fusion ou, dans le cas des fusions simplifiées, avant la date d’effet de la fusion (art. 10 du décret).
• La  publicité au BODACC peut être remplacée par une publicité sur le site internet de chaque société partie à l’opération dans des conditions de nature à garantir la sécurité et l’authenticité des documents (art. 11 du décret).

La publicité sur le site internet doit être continue et ininterrompue pendant une période d’au moins 30 jours avant la date de l’assemblée appelée à se prononcer sur le projet de fusion. Si le site internet n’est plus accessible pendant une durée ininterrompue d’au moins 24 heures, la publication d’un avis au BODACC redevient obligatoire et ce sans délai;  le délai de 30 jours qui court entre la publication de l’avis de projet de fusion et la tenue de l’assemblée est alors suspendu jusqu’à la publication au BODACC.

• Le décret étend, par ailleurs, ce mode et ce régime de publicité  sur le site internet, dans les mêmes termes,  à la mise à disposition des actionnaires des documents visés à l’article R 236-3 du code de commerce. Il s’agit des documents devant être mis à leur disposition au moins 30 jours avant l’assemblée appelée à statuer sur la fusion (art. 13 du décret).
• Enfin, le décret étend le nouveau dispositif, à savoir la publication au BODACC ou sur le site internet, à la communication aux actionnaires de toute modification importante de l’actif et du passif intervenue entre la date de l'établissement du projet de fusion et la date de l’assemblée (art. 14 du décret).

Quelles sont les difficultés pratiques d’application du nouveau régime, en particulier pour les opérations en cours ?

L’obligation de publier l’avis de fusion au BODACC et non plus dans un journal d’annonces légales ne va pas sans créer certaines difficultés, en particulier pour la réalisation d’ici fin 2011 des fusions en cours.

En effet, les publicités au BODACC sont effectuées à l’initiative des greffiers des tribunaux de commerce ; or, ni les greffiers ni le BODACC ne sont tenus par des délais pour effectuer cette publicité. Il n’est donc plus possible de planifier la date exacte de parution de l’avis de fusion et, partant, la date des assemblées devant se prononcer sur la fusion.

C’est à partir de la publication au BODACC que court le délai de 30 jours au terme duquel peut se tenir la première assemblée appelée à se prononcer sur la fusion ou, en ce qui concerne les fusions simplifiées, que les parties peuvent fixer la date de la fusion. Si la première date est incertaine, la seconde l’est mécaniquement aussi.

Or, en pratique, entre la date à laquelle les sociétés sollicitent le greffe pour une publication au BODACC et la date de la publication, s’écoule un délai d’environ 3 semaines. La publication de l’avis de fusion à une date trop tardive pourrait ainsi remettre en cause la réalisation définitive de l’opération avant le 31 décembre prochain.

C’est pourquoi nous recommandons de recourir si possible à la publicité de l’avis de fusion sur le site internet des sociétés concernées. Encore faut-il que les sociétés disposent d’un site répondant aux conditions de sécurité et d’authenticité posées par le décret. Lorsque cela n’est pas envisageable, il convient d’étudier toutes les solutions permettant de poursuivre cependant l’opération.

Il est regrettable que ce texte d’application d’une loi de simplification vienne compliquer la réalisation des fusions et opérations assimilées, et l’on peut espérer que les pouvoirs publics rectifieront au plus vite ce tir malencontreux.

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