Dirigeant et risques pénaux : êtes-vous bien protégé par votre système de délégation de pouvoirs au sens pénal ?

Découvrez ci-dessous "La question du dirigeant" du 9 mars 2010, rédigée par
Sylvie Le Damany, Avocat, Ancien Secrétaire de la Conférence de la Cour d'appel de Paris, Responsable du département Litiges / Droit pénal des affaires et de l'activité Gestion des risques juridiques et judiciaires ;
Francis Collin, Avocat,  spécialisé en droit social, Maître de Conférence à l'Université de Reims,
Associés du cabinet Landwell&Associés.

Article publié dans le quotidien Les Echos, dans la rubrique Management

Dirigeant et risques pénaux : êtes-vous bien protégé par votre système de délégation de pouvoirs au sens pénal ?

La délégation des pouvoirs, concept a priori bien connu : outil de transmission des pouvoirs et de responsabilisation visant à améliorer l'organisation de l'entreprise, et également outil de gestion des risques pénaux. Ce dernier objectif est particulièrement recherché dans un environnement de multiplication des actions judiciaires et des sanctions pénales à l'égard des dirigeants.

Or, si les entreprises ont quasiment toutes des délégations de pouvoirs formalisées, force est de constater que souvent elles ne protègent pas en cas d'infractions.
Pourquoi ? Parce qu'elles n'ont pas été structurées comme de véritables outils de pilotage des risques pénaux de toute l'entreprise.

Comment rendre un système de délégation efficace ? Parmi les facteurs clés :
- une cartographie permettant l'analyse des risques pénaux et de leurs conséquences juridiques et opérationnelles, des personnes les plus exposées et de la pertinence des dispositifs de contrôle existants ;
- une formalisation juridique du système alignée sur la structure organisationnelle du groupe. Un exercice complexe dans les organisations matricielles où se superposent les responsabilités juridiques et opérationnelles. Les dirigeants de structures se trouvent plus exposés sur des sujets qu'ils croient portés par des responsables fonctionnels ou d'activités.

• En quoi la cartographie des risques constitue-t-elle la pierre angulaire d'un système de délégations de pouvoirs ?

Un système de délégations de pouvoirs efficace implique d'élaborer une cartographie précise des risques pénaux générés par toutes les activités de l'entreprise. Une bonne pratique consiste :
- à identifier les risques pénaux majeurs et leurs conséquences juridiques (sanctions pénales et civiles) et opérationnelles (atteinte à l'image, etc.),
- et à les décliner par grande fonction ou domaine d'activité de l'entreprise (Ressources Humaines, Sécurité, Systèmes d'information, Achats, etc).

Cette cartographie des risques a également un rôle clé pour évaluer la pertinence des dispositifs de contrôle existants. En effet, la cartographie permet d'avoir une connaissance exacte du risque "brut" (risque attaché à l'activité) et du risque "net" (après audit des dispositifs de contrôle existants ou actions correctives). En outre, elle permet d'identifier les personnes les plus exposées.

Ainsi structurée, la cartographie du risque pénal devient un véritable outil de pilotage, notamment pour la mise en place et un suivi efficace du système des délégations de pouvoirs.

• D'un système de protection des dirigeants à la maîtrise du risque pénal pour toute l'entreprise : quelle approche ?

Sur le plan juridique, la délégation de pouvoirs est d'abord considérée comme un outil de prévention et de maîtrise du risque pénal. De ce point de vue, la délégation n'est pas considérée comme une technique de protection du dirigeant et de transfert de la responsabilité pénale sur des collaborateurs : il s'agit plutôt d'un outil destiné à mieux gérer le risque pénal en vue de l'éviter.
Mais également, la délégation est un outil d'organisation des pouvoirs (transmission des pouvoirs et des responsabilités pour améliorer l'efficacité des structures) et un moyen de responsabilisation sociale.
Dans ce double objectif, la mise en place d'un système de délégations de pouvoirs du point de vue juridique est indissociable de la structure organisationnelle de l'entreprise.

En pratique, la mise en œuvre du système de délégations exige de suivre une méthodologie juridique minutieuse :
- une maîtrise rigoureuse des concepts juridiques compte tenu des objectifs recherchés : « délégation de pouvoirs au sens pénal » ou « délégation de signature » ? La confusion des concepts est fréquente : déléguer des pouvoirs de signature ou de décision n'entraîne pas ipso facto un transfert de responsabilité pénale. De même, transférer une responsabilité pénale sans les pouvoirs attachés notamment financiers ou d'autorité rend la délégation inopérante ;
- une construction ordonnée du système de délégations : il s'agit d'un exercice qui réunit les directions Ressources Humaines et Juridique afin de bien maîtriser l'organisation réelle des fonctions et les concepts juridiques. Une des clés de succès réside dans la constitution d'un groupe de travail regroupant des représentants de la Direction Générale et des directions opérationnelles et transversales ;
- un contrôle systématique et périodique de la conformité, de la cohérence et de la continuité des délégations pour assurer leur adaptation à l'organisation de l'entreprise : il est essentiel de confier à la Direction Juridique ou à la Direction des Ressources Humaines le suivi des délégations. La rédaction d'un guide de construction et de suivi des délégations est un outil indispensable qui permettra aux délégants, délégataires et subdélégataires de s'approprier la démarche sous le contrôle de la Direction Juridique par exemple ;
 - une gestion administrative efficace et des solutions logicielles adaptées :  la mise en place d'un logiciel adapté est une clé de succès à condition que ce soit l'étape ultime de la démarche. De la qualité du travail réalisé en amont dépendra son efficacité. L'objectif de ce logiciel est de recenser les délégations de pouvoirs (noms des délégataires, des délégants, nature des pouvoirs délégués, archivage des documents de formalisation…) et surtout de gérer le suivi de ces délégations (départ de collaborateurs, changement de délégataires…).
- une formation spécifique des délégataires.

• Comment concilier délégation et contrôle ?

La délégation n'exclut pas le « reporting ». La connaissance et la maîtrise du risque pénal dans l'entreprise impliquent une circulation efficace de l'information et l'organisation de la remontée des informations au bon niveau par des procédures adaptées. De ce point de vue, contrôle interne et délégations de pouvoirs sont techniquement complémentaires. En effet, le système de délégations de pouvoirs qui est construit en cohérence avec le système de délégations de signature et de pouvoirs bancaires (et inversement), améliore l'environnement de contrôle, et donc le contrôle interne. Par ailleurs, les délégations de pouvoirs au sens pénal sont conçues pour mieux maîtriser le risque pénal et pour améliorer la conformité aux lois et règlements. Or, cette conformité aux lois et règlements est un des trois piliers du contrôle interne selon le référentiel du COSO et permet donc d'améliorer le contrôle interne.

• Comment sensibiliser le management et les collaborateurs à la gestion du risque pénal ?

La sensibilisation et l'adhésion du management et des collaborateurs de l'entreprise constituent des éléments essentiels dans la gestion du risque pénal.
Les chartes de dirigeants ou les conventions de direction de groupe permettent de responsabiliser les cadres dirigeants.
Concernant l'ensemble des collaborateurs, la mise en place de codes de conduite, codes de déontologie, codes d'éthique, permettent, à des degrés divers, de les sensibiliser sur les risques de nature pénale dans l'entreprise en leur imposant des obligations nouvelles.
Cependant, ces nouveaux outils et notamment les systèmes d'alerte professionnelle, soulèvent des questions sur leur valeur juridique et leur portée normative.

Enfin, la formation du management et des collaborateurs sur la gestion du risque pénal et plus généralement sur la conformité aux lois et règlements devient un enjeu majeur pour l'entreprise, notamment sur l'éthique, la lutte contre la corruption, la fraude, la gestion de crise et les délégations de pouvoirs.